Em 2015, quando o processo começou a ser julgado, Gilmar, que é o relator do caso, votou a favor da descriminalização do porte de todas as drogas. No entanto, os ministros Luís Roberto Barroso e Edson Fachin restringiram seus votos à maconha.
O julgamento foi retomado em agosto deste ano, quando Alexandre de Moraes também votou a favor da descriminalização apenas do porte de maconha.
Nesta quinta-feira, quando o Supremo voltou a analisar a questão, Gilmar ajustou seu voto para se alinhar aos colegas, porém manifestou ressalvas.
“Eu aceito a proposta […], para que eventualmente nos limitemos a essa questão da Cannabis sativa, que é o objeto deste recurso extraordinário, embora eu saiba que podemos estar colocando o tema pela porta ou pela janela e ele volta por outra variante”, disse o decano.
“É um tema que certamente será discutido, mas tendo em vista a sua diversidade, diante mesmo do minimalismo e da necessidade dessa cooperação para definição da quantidade de drogas [para que alguém seja considerado usuário], eu dou essa abertura”, acrescentou.
O caso em questão, que serve de referência para o julgamento, avalia um recurso apresentado pela defesa do mecânico Francisco Benedito de Souza. Ele cumpria pena por porte de arma de fogo no Centro de Detenção Provisória de Diadema, em São Paulo, mas foi condenado novamente após ser encontrada maconha em sua cela.
Durante seu voto, Barroso sugeriu que o limite para configurar uso pessoal seja de 25 gramas de maconha ou seis plantas fêmeas. Moraes defendeu parâmetros quantitativos semelhantes, propondo posse de 25 a 60 gramas de maconha ou o cultivo de seis plantas fêmeas.
Moraes votou para que não seja considerado crime “a conduta de adquirir, guardar, ter em depósito ou trazer consigo para consumo pessoal a substância entorpecente maconha, mesmo sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar”.
No entanto, essa presunção é relativa, votou Moraes, e a autoridade policial poderá realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas mesmo quando a quantidade for inferior, desde que se comprove a presença de outros critérios caracterizadores do tráfico.
Nesta quinta-feira, Barroso sugeriu que talvez essa quantidade de uso pessoal deva ser aumentada para 100 gramas.
O debate no STF busca definir quais critérios objetivos podem ser usados para distinguir usuários de traficantes. A ação pede a declaração de inconstitucionalidade do artigo 28 da lei 11.343/2006, conhecida como Lei de Drogas, que considera crime adquirir, guardar e transportar entorpecentes para consumo pessoal e prevê penas como prestação de serviços à comunidade.
No entanto, a lei não especificou a quantidade de droga que caracterizaria o uso individual, o que abre brechas para que usuários sejam enquadrados como traficantes.
